의료과실소송에 있어서의 입증방해

 - 대상판결 : 대법원 1999. 4. 13. 선고, 98다9915 -

최  재  천  (변 호 사)

Ⅰ. 사실관계

원고는 1990. 11. 23. 경부터 두통에 시달리다가 고열 및 오한에 구토 증세까지 생기자 및 11. 26. 01:54경 피고법인의 병원 응급실로 가서 응급실 당직 인턴인 소외 의사의 지시에 따라 혈압측정, 혈액 및 소변검사 와 엑스레이 촬영검사를 받았다. 당직 레지던트인 공동피고 의사는 11. 26. 05:00경 원고를 진찰하였는데, 우선 급성신우신염으로 진단하는 한편 뇌막염도 의심스러워 그 진단에 필요한 척수액검사를 시행하려고 하였으나 원고의 부모가 해당전문의와 상의한 후 검사받겠다고 하여 보류하였다.

피고 의사는 원고에 대하여 수액요법을 실시하고 켄타마이신과 세포탁심을 투여한 후 병실에 입원 조치한 뒤 11.26. 08:00경 신장내과 전문의에게 인계하였다.

소외 신경내과 전문의는 수액 및 영양을 공급하고, 확인된 신우신염을 치료하기 위한 항생제를 투여하면서 정기적인 회진을 통하여 치료경과를 관찰하던 중 원고가 지속적인 두통 및 고열을 호소하자, 입원 4일 후인 1990. 11. 29. 신경과 과장에게 경부강직 소견이 있어 뇌막염증상이 의심된다는 이유로 진료를 의뢰하였고, 신경과 과장은 진찰결과 뇌막염증세가 확실하다고 판단하였다.

이에 따라 원인규명을 위하여 필수적인 척수액검사를 11.29. 15:00경 실시하였는데 당시 원고의 부모가 병실에 없었기 때문에 원고와 그 이모에게 척수액 검사의 필요성을 설명하고 양해를 구한 다음 척수액 검사를 실시하였다. 검사결과 원고의 병명은 결핵성 뇌막염으로 판명되었다.

원고는 12.2.부터 신경과로 전과되어 치료를 받았으나 12. 3. 11:00경 2차로 척수검사를 실시한 이후 의식혼탁과 호흡장애를 보여 중환자실에서 치료를 받았으나 현재까지 하반신마비 및 배뇨장애가 있고 회복될 가망은 없다.

원고에 대한 1990. 12. 3. 자 척수조영술 및 전산화 단층촬영 결과 뇌막염의 소견을 나타내었고, 12. 6. 실시된 척추자기공명촬영결과 척추염증과 지주막염의 병변으로 인하여 그 부위 이하로 가는 신경조직이 손상되어 하반신마비가 온것임이 판명되었다.

Ⅱ. 하급심판결

1. 제1심 판결(서울지법 동부지원 1995. 7. 6. 선고 92가합17882)

피고가 오진하였다고 불 수 없다. 뿐만 아니라 원고에 대한 뇌막염 확진시기가 입원일로부터 3일정도 늦어진 사실과 원고의 불구사이에는 상당인과관계가 있다고도 할 수 없다.

피고들이 원고의 상태를 관찰하지 아니한채 방치하였음을 인정할 증거가 없고, 피고측은 척수검사 이후 기본적인 영양을 공급하면서 항결핵제 및 항생제를 투여하고 보조요법치료를 하는 한편 환자의 병세를 계속 관찰하여 온 사실이 인정되므로 피고의 과실은 없다.

2. 제2심 판결 (서울고등법원 1998. 1. 13. 95나30842)

피고의사가 원고에 대하여 한 진단 및 치료 등 일련의 의료행위 과정에 있어서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실있는 행위가 있었다는 점에 관한 아무런 입증이 없으므로 결국 동인들에게 의료상의 과실이 있었음으로 전제로 하여 그들의 사용자인 피고에 대하여 구하는 원고들의 손해배상청구는 이유없이 기각한다.

3. 상고이유

이 사건에 증거로 제출된 진료기록부는 하나가 아니라 두 개이다. 그때 그때의 환자의 상태 및 변화하는 환자의 상태에 대하여 담당의사가 잠정적으로 또는 최종적으로 판단하는 진단명을 기재하고 그 처치방법을 기술하는 경과기록지(progress note) 그리고 의사지시지(order chart)는 이사건에서 변조되고 가필되었다. 그리고 이러한 변조사실에 대하여는 피고병원의 의사들 조차 인정하였다. 심지어 1991. 1. 16.부터 3달간의 진료기록부는 전혀 제출된 바 없으며, 그 진료기록부의 행방에 대한 추궁에 피고병원은 어떠한 대답도 한 바 없다.

진료기록부는 앞에서 언급한 바와 같이 의사의 과실여부를 확인할 수 있는 거의 유일무이한 증거이다. 이러한 증거가 가필되고 변조되었다고 원고의 주장에는 두가지가 있다. 첫째, 가필된 부분에 관하여 결핵성뇌막염이라는 근거를 남기기 위한 목적으로 가필되었다. 둘째, 누락된 부분에 관하여 이 사건에서 누락된 진료기록부는 동 원고의 하반신마비증세가 시작되어 악화된 1990. 11. 30. - 12. 22. 까지로서, 이 기간동안 피고병원이 동 원고에 대한 관찰과 처치를 소홀히 하였다. 그리고 무려 석달간의 진료기록부가 없어진 것은 동 원고의 예후와 관련한 피고병원의 과실을 감추기 위한 것이다. 그럼에도 원심은 이러한 주장에 대하여 어떠한 판단이나 평가를 내린 바가 없다. 이는 명백히 원고의 주장에 대한 원심의 판단유탈이라고 할것이다. 또한 진료기록부의 가필 및 변조행위 자체를 입증방해로 보아 피고병원에 불이익을 주었어야 하는 것이다. 원심은 이러한 부분에 대하여도 전혀 판단하지 않았을 뿐 아니라 위 진료기록부상 가필된 부분이 피고병원이 주장하고 있는 결핵성뇌막염의 확증과 관련된 부분이라는 점에 대하여 전혀 고려하지 않았다. 이는 의료과오상 입증책임의 법리(입증방해의 원리)를 그릇되어 해석하여 체증법칙을 위배하고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 

Ⅲ. 대법원 판결

의료행위에 있어서의 잘못을 원인으로 한 불법행위책임이 성립하기 위하여서도 일반적인 경우와 마찬가지로 의료상의 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고, 그 사이에 인과관계가 있어야 하며, 이 사건에 있어서와 같이 환자가 진료를 받는 과정에서 하반신마비가 발생하였다면 의료행위의 특수성을 감안하더라도 먼저 환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위과정에 의료상의 과실있는 행위가 있었고 그 행위와 하반신마비의 결과 사이에 다른 원인이 개재되지 않았다는 점을 입증하여야 한다.  당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것도 아니다.

Ⅳ. 진료기록 변조와 입증방해

1. 입증방해의 일반이론

진료기록을 변조하여 소송에 증거자료로 제출하는 경우 입증방해의 문제로 다루어진다.

입증방해라는 것은 증명책임을 부담하지 않는 자가 고의 또는 과실에 의한 행위 또는 부작위로 인하여 증명책임을 부담하는 당사자에 의한 증명을 못하게 하거나 곤란하게 하는 것을 말한다. 입증방해이론은 이러한 입증방해를 한 당사자에게 소송법상 일정한 제재라는 부담을 지우도록 하는 것이다. 이러한 입증방해이론은 증거수집에 방해를 하면 일정한 제재를 부담시킨다고 함으로써 방해자가 상대방의 증거수집활동을 방해하지 못하도록 미리 예방하는 예방적 기능과 일단 방해행위가 있는 경우에는 방해자에게 불리한 사실을 의제할 수 있는 제재적 기능을 함께 가지고 있다. 

2. 입증방해이론에 대한 학설의 검토

우리 민사소송법은 입증방해에 대한 일반적인 기준은 두고 있지 않고 개별적인 규정을 두고 있다. 즉 제320조와 제321조는 당사자가 문서제출명령에 응하지 않은 때나 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출 의무 있는 문서를 훼기하거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정한다. 그렇다면 입증방해에 대한 제재의 근거와 효과는 어떠한가.

  학설은 대립되고 있다. ① 불리하기 때문에 입증방해하는 것으로 보고 방해자에 대하여 부담을 가하자는 경험칙설1) ② 입증방해행위는 신의칙에 위반되는 것이기 때문이라는 신의칙 위반설2) ③ 소송법률관계에서 유래하는 협력의무 또는 소송촉진의무라는 개념을 인정하고 이 의무위반을 문제삼는 소송상 협력의무위반설3) ④ 기타 사실해명의무위반설, 위험영역설, 기대불가능성설 등이 있다. ⑤ 사견으로는 소송상 사실수집에 있어서는 양당사자의 협력의무와 해명의무가 인정되어야만 하고 이는 공정한 소송수행을 하도록 하는 당사자에 대한 명령에 의한 것이므로 소송상협력의무를 인정하고 이 의무위반을 기초로 입증방해에 대한 제재를 결정하자는 소송상 협력의무위반설에 동의한다.

3. 입증방해의 효과

 (1) 학설

 ① 법관이 자유심증의 범위내에서 입증자의 주장의 진위를 자유롭게 평가하는 것이라는 자유심증설4) ② 입증을 방해한 경우에는 입증책임이 상대방에게 전환된다는 입증책임전환설 ③ 법원이 구체적인 사안을 고려하여 자유재량으로 입증책임자의 주장을 진실한 것으로 의제할 수 있다는 자유재량설5) 등이 있다. ④ 사견으로는 의사가 모든 증거를 독점하고 있는 의료과실소송의 특수성 등을 고려해 볼 때, 입증책임의 전환을 통하여 환자의 불이익을 조정할 수 있는 입증책임전환설에 동의한다.

(2) 새로운 학설6)의 대두

 최근 손용근 부장판사는 입증방해의 효과와 관련하여 새로운 학설을 제시하고 있어 주목할 만하다. 이 학설은 방해유형설, 또는 효과차등설이라고 부르기를 희망하고 있다. 이 학설에 의하면 입증을 요하는 사실의 증명과 직접관계가 있는 증명력이 높은 증거에 대한 고의․과실에 의한 입증방해와 증명력이 그보다 떨어지는 증거에 대한 고의에 의한 입증방해의 경우에는 제재의 강도가 높은 의제의 효과를 부여하고 그렇지 아니한 나머지 증거에 대한 과실에 의한 입증방해 및 증명력에 대한 평가가 불능상태인 증거에 대한 입증방해의 경우에는 법관의 자유심증에 따라 제재유무를 정하는 것을 기본으로 한다. 그래서 방해행위의 대상이 된 증거의 종류와 행위의 태양에 따라 그 효과를 달리하는 것을 기본 입장으로 하며, 여기에다 의제되는 경우라 하더라도 일정한 경우에는 다시 의제의 효과를 제한하는 것까지를 추가하여 논리를 구성하고자 한다. 구별기준에 관하여 어느정도 논란이 제기되겠지만 장기적으로는 논리적 타당성이 인정될 수 있는 학설이라고 생각된다.

(3) 외국의 경우

 독일은 1887년이래 법원이 입증책임을 부담하는 상대방의 거증을 고의 또는 과실에 의하여 불가능하게 한 자는 상대방의 입증책임을 주장할 수 없고 오히려 상대방의 주장이 진실하지 않다고 하는 것을 충분히 밝히지 못하는 경우에는 상대방의 주장이 진실한 것으로 인정하지 않으면 안된다고 하였다. 그 후 독일연방법원도 입증책임의 전환을 인정하였다. 독일연방법원은 입증방해의 기준으로 하는 것은 증거방법을 보존해야할 실체법상의 의무위배의 유무이고 그 근거는 배상의무, 또는 신의성실의 원칙에 대한 위반을 들고 있다. 최근 한 논설7)에 의하면 일본법원은 (東京地裁平成 6년 3. 30. 선고 平成 3년 11725호) “소제기전의 증거보전절차에서 피고인 의사가 진료기록이 재판에 증거로 제시되리라는 사정을 알면서도 두 번이나 진료기록의 제출을 거부하였다면 의사는 진료기록을 폐기하는 등의 방법으로 원고로 하여금 증거로 사용될 수 없는 상태에 두었다고 추인되고 나아가 원고가 그 진료기록에 기재되어 있을 가능성이 높은 원고의 증상 내지 진료의 내용 등에 관한 원고의 주장이 불합리하지 않고 반대로 이와는 다른 피고 주장이 충분한 근거가 없는 경우에는 치과 임플란트 수술을 함에 있어 상악동 천공사실을 피고가 늦게야 알았고 그에 대한 치료를 제대로 하지 못하였다는 원고의 주장사실을 진실한 것으로 인정함이 상당하다.”고 판시하고 있다. 이는 원고의 주장사실 자체를 진실한 것으로 인정할 수 있다는 일본의 판례이다.   

Ⅴ. 입증방해의 사례와 판례

1. 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다 39567판결

(1) 사실관계

이 사건 소제기 후 의사진료기록 등에 대한 제1심 법원의 서증조사기일에 제출된 피고명의의 의사진료기록 및 레지던트명의의 의사 진료기록의 기재 중 원고에 대한 진단명의 일부가 흑색볼펜으로 가필되어 원래의 진단명을 식별할 수 없도록 변조되어 있다.(서울고등법원 1994. 6. 22. 선고 92나 67782판결)서울고등법원은 이렇게 사실관계를 확정한 다음 이를 입증방해로 보고 피고의 수술과정상의 과오를 추정하거나 하나의 자료로 삼았다.

(2) 법원의 판단

의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있는 점을 고려해 볼 때 의사측이 진료기록을 변조한 행위는 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한 당사자간의 공평의 원칙, 또는 신의칙에 어긋나는 입증방해행위에 해당한다 할 것이고, 법원으로서는 이를 하나의 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사 측에게 불리한 평가를 할 수 있다… 원심이 인정한 바와 같이 진료기록이 변조되어 있다면 피고 측이 그 변조이유에 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있는 이 사건에 있어서 이는 명백한 입증방해행위라 할 것이므로 원심이 이를 피고의사의 수술과 정상의 과오를 추정하는 하나의 자료로 삼았음은 옳고 거기에 입증방해행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3)해설 

 척추수술후 하반신마비가 있었던 사건이다. 처음부터 신경손상이 있었다는 의미로 기왕증을 추가로 기재하였고 원래의 진단명을 지워버리기 위해 시도했던 사건이다.

2.  부산고등법원 1996. 7. 18. 선고 95나 7345판결

(1) 사실관계

당초 단순한 출혈을 동반한 자궁경부염의 증세를 보이던 환자에 대하여 비수술적 요법에 의한 완치가능성의 여부를 가려보지 않고 바로 자궁적출술의 치료방법을 선택하였다. 그리고 수술과정에서 난소와 난관에 부종과 물혹, 자궁후벽과 직장의 유착 등을 발견하고 이를 직장암으로 판단하여 다시 직장을 절제하는 수술로 치료방법을 변경하면서 그 병변이 직장암인지 여부에 대하여 동결절편검사와 이와 병행하여 환자의 병력검사, CT검사촬영등 각종 정밀검사를 거치지 아니하였다. 또한 설명의무도 제대로 이행하지 아니하였다.

(2) 법원의 판단

원고들이 수술 후 이 사건 소송 이전에 복사한 환자에 대한 각종 입원, 수술기록(갑 제7호증의 1 내지 7, 갑 제14호증의 2, 갑 제15호증의 2 등)과 이 사건 소송이 제기된 후 피고들이 제출한 각종 수술기록(을 제1호증) 등을 대조하여 보면, 피고들이 직장암으로 오진하여 수술에 이른 것은 아니라고 극력 부인하는 근거가 되는 입원기록, 수술기록지 등의 각 기재 중 피고가 '자궁조직의 결손' 때문에 제1차 수술에 임하게 되었는데 '단지' 직장과 자궁과의 심한 유착 때문에 외과로 전과하였고, 외과 과장은 '직장암' 때문이 아니라 '유착이 심하여' 직장절제를 한 것이라는 취지에 부합하는 기재들은 모두 위 각 수술의 필요성과 의료과오에 관하여 원고들과 피고들 사이에 다툼이 생긴 이후에 피고들이 임의로 수정, 삽입한 것임은 그 기재 자체에 의하여 분명히 알 수 있고, 심지어 타과 의뢰서(을 제1호증의 6) 하단번호 35면, 39면, 43면의 기재와 갑 제14호증의 2의 각 해당 면을 대조하여 보면 위 피고들은 나중에 'colon cancer'(직장암)이라는 기재 앞에 'R/O'(rule out의 줄임말로써 병명에 대한 의심은 가나 확신에 이르지 아니한 단계에서 사용된다)라는 기재를 적어 넣기도 하는 등 직장암은 단지 최악의 경우를 상정하여 기재된 것일 뿐, 직장 절제의 직접적인 동기는 되지 아니하는 것인 양 각종 서류를 수정한 사실마저 엿볼 수 있어, 결국 피고들의 위 주장의 근거가 되는 위 각 증언, 당사자 본인신문 결과 및 그 기초가 되는 각종 입원 및 수술기록에 나타난 기재 부분은 그 내용에 있어 서로 상충될 뿐 아니라 소송 제기 후에 수정된 부분이 많아 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 더욱이 의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 의사측이 진료기록을 사후에 수정, 변경하는 행위는 그 이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 당사자 간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어굿나는 입증방해행위에 해당한다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 서울지방법원 1999. 10. 6 선고 97가합 73709판결

“ 원고들은 응급실 임상기록지 중 의사의 진료지시서의 상단에 적혀 있는 정형외과 외래진료를 권유하였다는 표시인 ‘ 6. OPD F/U' 부분이 의사의 서명과 나란히 기재되어 있는 점에 비추어 추후에 가필, 변조되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다”

4. 서울지방법원 1999. 9. 8.선고 98가합 54194판결

“ 치료 및 경과기록지가 피고의원에서 제왕절개수술을 받은 다른 산모들에 대하여 정상적으로 작성된 것으로 보이는 진료기록부에 비하여 피고의원에 유리한 사항에 관하여는 영문만이 아니라 한글로도 지나칠 정도로 자세하고 구체적으로 기재되어 있는 반면( 피고 의사가 전원을 의뢰하였다는 병원들의 이름이 모두 기재되어 있기까지 하다) 피고병원에 불리한 영향을 미칠 수 있는 분만 당일의 하혈 등 이상증세에 대하여는 아무런 기재가 없으며, 복부 제모를 한 것이 마치 이 사건 제왕절개수술 직전인 것처럼 기재되어 있으나 진료기록부의 다른 기재에 의하면 복부 제모를 한 것은 의사가 사후에 자신에게 유리하게 일부 내용을 사실과 다르게 작성한 것으로 보여 이를 그대로 믿기 어렵다.”

5. 서울지방법원 1999. 9.8, 선고 98가합51874판결

“ 피고병원은 환자의 응급실 내원 시각은 1998. 1. 13. 22:20경으로 의사는 그의 응급처치로 환자의 증세가 호전되었음을 확인하고 불과 20여분만에 원고들로 하여금 환자를 다른 피고병원을 후송하도록 하였으므로 전원을 지체시킨바 없다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제1호증의 3 (진료기록부, 1998. 1. 13. 재방문 시각과 관련하여 ‘10:30’이라는 기재가 있으나 ‘8:30’이라는 원래의 기재 상단에 가필 된 것으로 이부분 기재는 믿을 수 없다)을 제3호증의 1,2의 각 기재와 증인등의 일부증언 선뜻 믿기 어렵고을 제5,6호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다.”

6. 서울지방법원의정부지원 1999. 6. 3. 선고 97가합18025판결   

“ 피고 의사 측은 저나트륨혈증 상태에 있는 환자에게 적절한 수액치료를 하였다고 주장한다. 이에 을제 1호증의 2(진행일자)의 기재는 우선 환자가 나트륨혈증으로 치료하였다는 위 진행일지는 그 작성일자가 1997. 8. 18.로 되어있는데, 환자는 그 다음날인 같은달 19. 탈장수술을 한 후 혼수상태에 빠졌는바, 위 작성일자와 당시 상황이 서로 다른다. 위 진행일지에는 환자의 혈증나트륨농도가 122mEq/L로 확인하고 나트륨을 보충하였다는 기재와 혈중나트륨농도가 119mEq/L인 것을 확인하고 전해질을 보충하였다는 기재가 각 있으나 구체적으로 어떠한 농도의 어떠한 수액을 어떻게 투여하였는지에 대한 내용이 없을 뿐만 아니라 만약 피고가 수액치료에 대한 처치지시를 하였다면 간호기록에 그 내용이 기재되어 있어야 할 것인데 간호기록에는 이에 대한 아무런 처치내용이 기재되어 있지 아니하다. 피고는 환자에게 처음 전해질검사를 한 시간이 1997 . 8. 19. 21:30경이었고, 이에 대한검사결과를 확인한 것이 같은 날 22:20경으로서 그 결과가 나올 때까지 약 50분이 소요되었으며, 다시 전해질 검사를 한 시간이 같은 날 23:10경이고 환자를 피고병원으로 전원시킨 시간이 같은 날 23:50경이었는바, 그렇다면 두 번째 시행한 전해질 검사결과 역시 약50분 정도가 지난 다음날 00:00경에 확인하였을 것으로 보이는데도 이를 확인하고 수액치료를 한 후 같은 날 23:50경 피고병원으로 전원시킨 것으로 기재되어 있는점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 따라서 위 진행일지에 기록되어 있는 자발적인 호흡이 있었다는  기재 역시 믿기 어렵다.”

7. 판례의 입장

이번의 평석대상판결을 비롯하여 대법원 판례 및 하급심 판례의 입장을 위에서 본 학설에 따라 정리하면, 제재의 근거에 관하여는 신의칙위반설, 제재의 효과에 관하여는 자유심증설을 취하고 있는 것으로 보인다8). 하지만 입증책임전환설을 취하고 있는 필자의 입장에서는 특히 입증방해의 효과측면에서는 대상판결을 비판할 수밖에 없다.

Ⅵ. 결 (입증책임 전환설의 입장에서)

1. 입증방해 자체의 입증의 어려움

현실적으로 법정에서 입증방해가 입증된 사건은 그야말로 어이가 없을 정도로 진료기록을 변조한 경우라 해도 과언이 아니다. 그렇지 않으면 진료기록변조 자체를 환자측 입장에서는 입증할 수가 없다. 굳이 입증할 수 있는 경우는 터무니없는 사실을 적거나 도저히 상식에 어긋나게 진료기록을 변조하거나 당사자가 진료기록을 절취하여 복사해 둔 것을 알지 못하고 진료기록을 변조한 경우 등일 뿐이다. 진료기록은 의사의 일방에 의해 밀실에서 작성되고 의사 일방에 의해 보관, 관리되며,  소송과정에서야 비로소 증거로 제출되게 된다. 의사 입장에선 진료기록을 언제라도 수시로 작성할 수 있고 제출시기도 수시로 조절할 수 있는 등 증거 자체에 대한 보관책임이 전적으로 의사에게 달려 있다. 그런만큼 진료기록의 변작은 마음만 먹으면 너무나도 손쉬운 일이다. 법원은 이런 현실을 굳이 외면하고 있다. 당사자가 대등한 증거의 배분속에서 소송절차를 진행해 나갈 수 있어야만 하는데 입증방해 자체에 대한 입증은 전적으로 봉쇄되어 있다. 그런만큼 입증방해 자체를 입증하였을 때는 좀더 강한 효과를 부여하는 것이 필요하다.

2.  진료기록열람 및 교부가 금지되고 있는 현실

의료과실소송에 있어서의 입증방해는 소송실무나 현임상의학계의 실무, 그리고 여기에 대해 법사회학적인 고려가 반드시 있어야만 한다. 의료법 제20조 제1항 및 제2항은 진료기록을 환자에게는 열람을 불허하고 있다. 물론 이것이 헌법상 알권리나 프라이버시 권리, 개인의 인격 및 행복추구권 등을 침해하고 있다고 필자는 생각한다. 환자의 열람청구권을 인정하는 외국의 입법례는 무수히 많다. 영국은 악세스권의 입장에서, 그리고 독일은 환자의 자기결정권과 인간의 존엄에서 생기는 청구권의 일종으로, 미국의 경우는 악세스권의 일종이나 재산권 및 계약적 혹은 공적기록의 성격으로 진료기록에 대한 열람 및 교부청구권을 인정한다. 그런데 우리나라는 진료기록의 열람을 금지하고 있다. 소송에서는 이런 현실이 진지하게 반영되어야 한다. 진료기록의 열람과 교부가 자유롭게 법률적으로 인정된다면 그때는 입증방해의 효과를 완화해도 상관이 없다. 왜냐하면 이미 진료기록에 대한 빠른 접근 만으로도 의료과실을 밝혀 내기가 한결 수월하고 의사의 변작을 통항 은폐시도와 진료기록 원본과의 대조를 통하여 원고쪽에서도 충분히 의료과실을 밝혀내기가 수월해지기 때문이다. 그런데 우리나라 의료법 현실하에서는 진료기록에 대한 접근 자체가 봉쇄되어있기 때문에 의사에 대한 입증방해가 현실적으로 광범위하게 이루어지고 있고 그만큼 소송과정에서 평등의 원칙은 무너져 있는 것이다. 그런데 대법원의 입장에서는 이런 고려가 전혀 이루어지지 않고 있다.

3. 무기평등의 원칙에서의 비판

이번 대상판결의 경우 진료기록변작에 대한 결정적인 증거를 제시한데는 실패한 것을 보인다. 다만 진료기록의 일부가 누락되고 뒤늦게 제출된 점에 대해서는 원심법원 등도 인정하고 있지만 이를 입증방해로 보면서도 자유심증에 따라 원고의 청구를 기각하였다. 하지만 이것은 앞서 본바와 같이 현재 의료계의 전반에 만연되어 있는 진료기록의 변작가능성에 관한 현실적인 의료과실소송의 어려움등을 무시한 판결로 보인다. 굳이 환자편의 입장에 서지 않더라도 소송과정에서 진실을 이야기하고 진정한 증거를 제출해야 하는 것을 의료과실소송에서도 마찬가지이다. 당분간 법정책적인 차원에서라도 진료기록의 변작이나 누락, 그리고 제출시기를 해태한 진료기록의 제출에 대해서는 협력의무 위반을 근거로 입증책임을 전환시키는 것이 필요하지 않나 생각된다. 이것은 의료과실소송에 있어서 입증책임을 완화하고 있을 뿐 입증책임을 전환하고 있지 않은 현 판례의 태도를 조금이라도 보충하여 소송과정에서 무기평등원칙이 실현될 수 있도록 하는 하나의 노력이 될 수도 있을 것이다.